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孙开俊对司法部“奇葩”文件进行审查清理建议

时间:2019-04-14 23:27 来源:新晨日报网 作者:admin 阅读:
    孙开俊对司法部“奇葩”文件进行审查清理建议

国务院办公厅:

    我曾多次通过邮政向司法部递交了《废止司法部不适用的规定的申请(建议)》,要求司法部对司复[2002]12号、司发函(1991)064号、司法部令第59号、司法部令第60号宣告作废。理由是这几个规范性文件不符合《行政许可法》、《立法法》以及国务院国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组国清[2000]1号、国清[2000]2号 、国清[2001]3号、国发〔2004〕16号第68项、69项之规定,也与司法部《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》(司发通[2000]134号)不一致,并且也不符合国务院办公厅国办发〔2015〕31号关于清理规范国务院部门行政审批中介服务的通知的规定。现在司法部是作废止了司法部令第59号、司法部令第60号,但又出台了司法部令第137号、第 138 号,与原来的第59号、司法部令第60号没有什么两样,仍然没有上位法律、法规。根据《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》国办发〔2018〕37号“充分利用社会监督力量,健全公民、法人和其他组织对行政规范性文件建议审查制度”之规定,特书面提出对司法部司发函(1991)064号、司复[2002]12号、司法部令第137号、司法部令第 138 号进行审查清理建议。其理由如下:

    一、由于司法部司复[2002]12号、司发函(1991)064号、司法部令第137号、第 138 号和第59号、司法部令第60号,导致各省市级司法局以基层法律服务工作者执业证年审之机,借法律服务工作者协会的名义收取基层法律服务工作者会员费400-600元/年、基层法律服务所会员费1200-1500元/年,不交会员费司法行政机关就不予年审注册,各省市基层法律服务工作者协会每年收取会员费百万元左右,拿来做什么呢?那就是地方各级司法行政官员吃喝玩乐嫖娼赌博等费用政府机关报销不了就拿到“基层法律服务工作者协会”报销。根据《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》发展公证员、基层法律服务工作者、人民调解员队伍。推动法律服务志愿者队伍建设。建立激励法律服务人才跨区域流动机制,逐步解决基层和欠发达地区法律服务资源不足和高端人才匮乏问题。各省市司法局并未向社会公布有能力有条件的公民可申请从事法律服务。而是暗地围绕着他们所谓的基层法律服务所进行通知在内人员,实行垄断经营,给广大法律消费者带来高消费负担,让老百姓请不起代理人,打不起官司。因实行垄断服务,服务质量严重不好,导致造成很多民事冤假错案,上访信访人员不断增加,带来社会不稳定因素。

    《中华人民共和国行政许可法》于2003年8月27日由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过公布,自2004年7月1日起施行。《中华人民共和国行政许可法》第十四条规定“本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规”。《中华人民共和国行政许可法》规定只有法律和行政法规才能设定行政许可,国务院按照全面推进依法行政、建设法治政府的要求,以贯彻实施《中华人民共和国行政许可法》,于2004年5月19日作出国发〔2004〕16号《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》,在第68、69项分别取消了“基层法律服务工作者执业资格认可”和“基层法律服务所设立核准”行政审批。国务院根据《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款“必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规的规定”,于2004年6月29日,以国务院令第412号发布了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,在第75项保留了“基层法律服务工作者执业核准”行政审批的临时决定。但10年多时间了,但到目前为止,国务院没有提请全国人民代表大会及其常务委员会制定有关“基层法律服务工作者执业核准”法律,也没有自己制定有关“基层法律服务工作者执业核准”的法规或决定。按法律规定,国务院令第412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》,在第75项“基层法律服务工作者执业核准”的临时决定已自动失效。因此,“基层法律服务工作者执业资格认可”和“基层法律服务所设立核准”无法律依据。

    《中华人民共和国立法法》第六十四条“地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。随着市场经济的发展和外出务工民工在全国各地发生工伤、交通等等民事案件,基层法律服务工作者受其亲属的委托,在全国性的流动代理活跃,从事有偿经营服务,基层法律服务工作者代理民事案件是全国性的需要,就必须要制定的适用于全国性的法律法规,目前没有制定全国性有关“基层法律服务工作者执业核准”的法律法规。全国唯一重庆市制定了《重庆市基层法律服务条例》,因没有上位法律法规,就不是执行法律、行政法规的规定。因此,《重庆市基层法律服务条例》违反《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国行政许可法》规定的,违反国家法律的规定地方性法规是无效的。

    律师事务所及律师和基层法律服务所及基层法律服务工作者都由司法行政机关进行核准登记,与《中华人民共和国律师法》相抵触,并且误导了法律消费者,让法律消费者误认为基层法律服务工作者就是“律师”。所以,全国的公众对“基层法律服务工作者”一直称呼“律师”。基层法律服务所由工商登记后,便于法律消费者对律师与基层法律服务工作者的区分与区别,能避免法律消费者上当受骗。这是时代的需要!这是社会市场经济的需要!也是全面推进依法治国的需要!

    《行政诉讼法》第三十一条 当事人、法定代理人,可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:(一)律师、基层法律服务工作者;(二)当事人的近亲属或者工作人员;(三)当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。第三十二条 代理诉讼的律师,有权按照规定查阅、复制本案有关材料,有权向有关组织和公民调查,收集与本案有关的证据。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的材料,应当依照法律规定保密。当事人和其他诉讼代理人有权按照规定查阅、复制本案庭审材料,但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。

    因此,基层法律服务工作者与律师的权利是不相同的,基层法律服务工作者代理案件是与公民代理同等的权利,即律师以外的公民代理。从事有偿服务应当办理营业执照。

    再根据重庆市工商行政管理局解读重庆市政府办公厅《关于促进中介服务业健康发展的意见》渝办发〔2011〕344号(三)发展重点。《意见》根据国家产业结构调整方向和我市的战略定位,以生产性服务业为主,确定了重点扶持发展的8个中介服务行业,包括:会计评估、法律服务、咨询服务、金融中介、人力资源服务、知识产权服务、广告、农村经纪人。证明基层法律服务所是应当办理工商登记。

    二、司法部《基层法律服务机构脱钩改制实施意见》(司发通[2000]134号)已明确《基层法律服务所管理办法》(司法部令第59号)中的基层法律服务机构被明确列入清理整顿和脱钩改制的范围,“基层法律服务所”是中介组织。同时还明确“实行脱钩的法律服务所,不再属于行政挂靠机构或事业单位,其执业组织形式应当改制为合伙制的法律服务所,实行自主执业、自收自支、自我管理、自我发展的自律性运行机制”。已经把基层法律服务所推向了社会,推向了市场,已是社会法律服务所,应当由市场机制来调整。《基层法律服务所管理办法》第137号、第 138 号和司法部令第59号中的“基层法律服务所”从2000年9月25日后应改制为合伙制法律服务所,已不存在“按照事业法人体制进行管理和运作,由司法行政机关进行管理和指导的机构”。因此,2004年国务院作出的国发(2004)16号决定第69项取消了基层法律服务所设立核准,就是指《重庆市基层法律服务条例》中那类合伙形式的基层法律服务所。《重庆市基层法律服务条例》第二十九条的规定与国发(2004)16号决定第69项取消了“基层法律服务所设立核准”相抵触。

    三、按国务院清理整顿经济鉴证类社会中介机构领导小组国清[2000]1号、国清[2000]2号 、 国清[2001]3号 规定,《重庆市基层法律服务条例》中基层法律服务所确定为中介组织,而且是合伙制有偿服务。基层法律服务工作者靠从事法律服务为职业赚钱,养家糊口,求生存,并非公益性服务。中介组织、合伙制有偿服务是要向工商行政管理部门登记办理营业执照的。应凭营业执照经营服务,出庭代理。

    四、重庆市人大常委会1997年12月1日发布的旧《重庆市基层法律服务管理条例》第三条规定“本条例所称基层法律服务所,是指经司法行政机关批准”的基层法律服务所;该条例授予市司法局对该条例有解释权。而重庆市人大常委会2011年11月25日发布的新《重庆市基层法律服务条例》第三条根据立法法、行政许可法和国务院关于第三批取消和调整行政审批项目国发〔2004〕16号取消了“基层法律服务所设立核准”,新《重庆市基层法律服务管理条例》第三条也取消了“本条例所称基层法律服务所,是指经司法行政机关批准”的基层法律服务所规定。

    综上,基层法律服务所既不是国家司法机关,也不是政府行政机关,也不是事业单位,也不是企业,也不是社会民间组织。因此,河北省迁西县人民法院2015年12月21日作出(2015)迁刑初字第166号刑事判决,伪造法律服务所印章 不构成犯罪。河北省迁西县人民法院以公诉机关指控被告人周某犯伪造企业印章罪没有法律依据,判决被告人周某无罪,适用法律正确,审判程序合法。关于河北省迁西县人检察院和唐山市人民检察院所提根据《基层法律服务所管理办法》规定迁西县罗家屯镇法律服务所具有民事主体资格,能够对外独立承担民事责任;依据财政部、国家税务总局关于印发《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》的通知,罗家屯镇法律服务所虽未在工商部门登记,但其系政府有关部门在2003年8月依据法律、法规批准成立的负无限责任和无限连带责任的个人独资或个人合伙的机构或组织,定性应属企业。一审法院认定基层法律服务所既不属于事业单位,也不属于企业明显不当,适用法律错误的意见。经查,《基层法律服务所管理办法》第四条规定基层法律服务所按照事业法人体制进行管理和运作,独立承担民事责任;2000年9月25日,司法部发布关于基层法律服务所机构脱钩改制实施意见第134号通知,规定实行脱钩的法律服务所,不再属于行政挂靠机构或事业单位,是开展法律服务的中介组织;迁西县司法局2002年6月18日,关于罗家屯镇实行法律服务所与司法所“两所分设”的决定:分设后的罗家屯镇法律服务所属县司法局直属法律服务所,性质为社会中介组织,资产按合伙股份共有;依据《中华人民共和国民法通则》的相关规定,能够对外独立承担民事责任的只有公民和法人,改制后的迁西县罗家屯镇法律服务所不再属于事业法人单位,现无证据证明其取得其他法人资格,故其不能对外独立承担民事责任;《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国合伙企业法》法明确规定了营业执照签发日为企业成立日,抗诉机关认定迁西县罗家屯镇法律服务所属性为企业的依据是财政部、国家税务总局关于印发《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》的通知中的附件1的规定,该规定的目的是为了切实做好个人独资企业和合伙企业投资者的个人所得税征管工作,且该规定属于部门规范性文件,检察机关据此认定迁西县罗家屯镇法律服务所属性为企业,没有法律依据。“基层法律服务所”不受法律法规保护。五、(司复[2002]12号)司法部关于基层法律服务工作者不能代理当事人任何一方均不在本辖区内的民事经济行政诉讼案件的批复。随着市场经济的发展和外出务工民工在全国各地发生工伤、交通等等民事案件,基层法律服务工作者受其亲属的委托,在全国性的流动代理活跃,从事有偿经营服务,属营利性质,(司复[2002]12号)限制基层法律服务工作者代理区域已不适应现实的市场经济发展的需要,也不适应现有法律法规的规定。属《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》国办发〔2018〕37号“违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施,违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动,”之规定。

    根据《关于乡镇法律服务所是否需要向当地工商行政管理机关进行工商登记的批复》(司发函(1991)064号)“乡镇法律服务所不是营业性的法律咨询服务机构,而属于政法部门的基层组织。根据我部《关于乡镇法律服务所的暂行规定》等有关规章,凡符合建所条件的乡镇(街道),经乡镇人民政府(街道办事处)决定和县(市、区)司法局批准,即可成立法律服务所,开展法律服务业务。因此,按以上程序经审批成立的乡镇(街道)法律服务所,不需要向当地工商行政管理机关申办工商登记和领取营业执照”。反之,《重庆市基层法律服务条例》中的基层法律服务所,不是按司发函(1991)064号经乡镇人民政府(街道办事处)决定组建程序审批成立的乡镇(街道)的法律服务所,也不属于政法部门的基层组织,是公民自愿合伙形式的法律服务所。(司发通[2000]134号)已明确“合伙制的法律服务所,实行自主执业、自收自支、自我管理、自我发展的自律性运行机制”,是有偿服务,自负盈亏,独立承担民事责任、属经营性质,应当向当地工商行政管理机关进行工商登记办理营业执照。

    六、按照国家政策由先证后照改为先照后证再次降低市场主体的准入“门槛”的规定。按照国发〔2004〕16号第68项、69项、国务院令第412号没有“保留基层法律服务所设立核准”精神,成立基层法律服务所应当向工商行政机关办理营业执照,基层法律服务所应当属私营企业性质或者合伙企业性质。

    七、我国的组织机构及法人组织机构只有以下几类:国家司法机关、行政事业、企业、社会团体。用基层法律服务所去对应这几类组织机构及法人组织机构,基层法律服务所应当对应企业组织机构。法律规定合伙制经营,实行自收自支,自负盈亏,独立核算,以全部资产对其债务承担责任的只能是企业性质。那么,《重庆市基层法律服务管理条例》规定的合伙制法律服务所既不是事业单位,也不是企业性质,更不是政府机关、政法机关、司法机关,社会团体。请问是什么性质?难道是黑社会性质?现在改革开放时期,公民有选择到“公办”的法律服务所执业的权利,也有选择到“私营”的法律服务所执业的权利。医院、银行、学校等等直接影响公民、国家生命财产安全的机构都有公立和私立的,法律服务不涉及公民、国家生命财产安全难道还不允许私立?

    八、现目前全国基层法律服务运作情况。

    不管是没有与政府脱钩的所还是脱钩后的合伙所,100%的基层法律服务工作者都是以基层法律服务所的指派名义(牌子)在代理,而事实上100%都是自己接案自己代理纯属个体,同在一个法律服务所,业务水平好的案源多收入高,业务水平低的案源少收入低,根本不存在由法律服务所统一收案统一分配案的事实。法律服务所统一收案统一分配案事实上只是一个形式而已。

    全国的基层法律服务所,约80%是公开与政府办理了脱钩手续的,约20%是没有与政府办理脱钩手续,但实际上政府并不给基层法律服务工作者发工资或补贴,基层政府也不管基层法律服务工作者的收入情况,而对业务却进行干预不准代理行政案和涉及政府的案件。

    业务素质差的基层法律服务工作者常常以“司法机关的基层组织”的名义自称是搞“司法”的把自己“神秘化”“权威化”骗取当事人的钱财。基层法律服务工作者仅仅是搞法律有偿服务,没有法律规定授权基层法律服务工作者是搞“司法”工作的。老百姓不知道他们的真实身份,导致受骗上当。现在已实行普法教育,法律工具书到处都有卖的,只要有初中、高中文化,都能把理说清楚;打过几场官司的老上访户还比有些基层法律服务工作者精通得多,因为他们是自己打官司,有不少的经验和教训,久病成太医。为了让老百姓能打得起官司,请中央不要把法律服务神秘化打官司必须请律师才可出庭代理,让老百姓可以选择花钱请律师代理,可以选择请亲朋好友免费出庭代理。目前请律师代理不管是多小的案子起码最低都是3000、5000元,基层老百姓往往就是点民间小纠纷或者一般的行政处罚,诉讼标的不大,诉讼标的才几十元几百元,如果请律师又划不算,请自己相好的亲朋好友、邻居、愿意为自己提供法律帮助的人代理,法庭又以不是近亲属为由不许出庭代理,真是让老百姓打不起官司,只好咽声叹气受冤不打官司,不打官司又难以受那口气,而违法者特别是行政机关就抓住老百姓打不起官司也不敢打官司的弱点,违法行政时有发生,依法治国成了一句空话。

    全国的基层法律服务所,不管是没有脱钩的基层法律服务所还是脱钩后的合伙法律服务所,都是租房办公,房租费、水电费由全所人员均摊,实质上基层法律服务工作者就是个个体户。

    司法部司复[2002]12号、司发函(1991)064号、司法部令第137号、第 138 号和第59号、司法部令第60号早就是名存实亡,实际运行的与上述规定不相合,根本无法按上述规定运作,这些没有上位法的规章及规范性文件严重阻障了基层法律服务所按照市场经济规律健康发展。

    综上所述,司法部司复[2002]12号、司发函(1991)064号、司法部令第137号、第 138 号和第59号、司法部令第60号,属于“法无授权”作出的,是以部门内设机构名义制发的行政规范性文件,是增加法律、法规规定之外的行政权力事项,设定的行政许可、行政处罚、行政强制等事项,违法减损公民、法人和其他组织的合法权益或者增加其义务,侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利,超越职权规定应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项,违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施,违法干预或者影响市场主体正常生产经营活动,违法设置市场准入和退出条件等。属于《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》国办发〔2018〕37号中规定的违反法律法规和国家政策、侵犯群众合法权益的“奇葩”文件,应当予以清理。上述文件已不适应市场经济发展的需要。特建议由全国人大或国务院制定有关基层法律服务的法律、法规或决定,或由国家工商行政管理总局、最高人民法院、司法部联合出台文件规定工商行政管理机关应对法律服务所进行工商登记,凭营业执照代理参加诉讼活动,并对不进行工商登记的进行清理和取缔。

    望国务院办公厅重视,并请予以书面答复为谢!

    
                              建议审查人:孙开俊    

                         身份证号码512324196205144072

         通信地址:重庆市丰都县名山街道广场一支路 电话13896797443

    二○一九年四月十四日

(责任编辑:admin)

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